Annotatie Imtech uitspraak 2021: Engagement partner.

Deze deelannotatie maakt onderdeel uit van een vijfdelige annotatie wat ziet op de uitspraak van de Accountantskamer inzake de controle van Imtech. Specifiek betreft het de rol van de ‘engagement partner’ als betrokken accountant. Omwille van de leesbaarheid is de annotatie in delen opgesplitst.

Algehele ontvankelijkheid en afstand klachtrecht

Op 18 juli 2012 heeft Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech) aan een accountantskantoor de opdracht verstrekt om de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening over 2012 van Imtech te controleren. De betrokken accountant die aangesteld was voor de opdracht was ‘engagement partner’ binnen het opdrachtteam. Eind januari 2013 werden Imtech en het accountantskantoor geïnformeerd over onregelmatigheden bij Imtech Polen. Begin februari 2013 werden zij voorts geïnformeerd over onregelmatigheden bij Imtech Duitsland. Naar aanleiding hiervan is het opdrachtteam waar de engagement partner onderdeel van uit maakt fors uitgebreid en versterkt.

De engagement partner heeft op 18 juni 2013 een goedkeurende controleverklaring met een paragraaf ter benadrukking van aangelegenheden inzake de continuïteit bij de (geconsolideerde en enkelvoudige) jaarrekening over 2012 van Imtech verstrekt. Op 13 augustus 2015 is Imtech failliet verklaard. Er worden curatoren aangesteld om het faillissement af te wikkelen. De curatoren stellen zich als klager en dienen uitdien hoofde een klacht in tegen de engagement partner bij de Accountantskamer (hierna: Ak).

De klacht is onderverdeeld in vier blokken. Deze blokken hebben betrekking op;

  1. de controle van de cash pool tussen Imtech Duitsland en Imtech Polen;
  2. de controle van de onregelmatigheden en afboekingen bij Imtech Duitsland en Imtech Polen;
  3. de controle van de toekomstverwachtingen en de continuïteit van Imtech;
  4. de rol van de betrokken accountant in het kader van de totstandkoming van de rapportages die zijn opgesteld door het advocatenkantoor en het gebruik hiervan door de betrokken accountant in het kader van de controle.

Het verdere verloop van de feiten komt bij de uiteenzetting per klachtonderdeel terug.

Ontvankelijkheid

Het accountantskantoor heeft met Imtech een zogenaamde Settlement Agreement gesloten. De Settlement Agreement heeft te gelden als een soort schikkingsovereenkomst waarbij is overeengekomen dat Imtech afstand doet van het recht om een klacht in te dienen bij de tuchtrechter. De betrokken accountant is van mening dat deze bepalingen eveneens van toepassing is op de curatoren. Op basis hiervan is de betrokken accountant van mening dat de klacht niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

De Ak stelt voorop dat voor haar geen rol is weggelegd om de Settlement Agreement op nietigheid te beoordelen. De beoordeling daarvan is voorbehouden aan onder meer de civiele rechter. Echter stelt de Ak vast dat een in een overeenkomst vastgelegd verbod op of een afspraak over klagen, geen afbreuk doet aan het recht tot het indienen van een klacht. De Ak verwijst hierbij naar een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) waarin wordt overwogen dat het klachtrecht (…) wat aan eenieder toekomt niet door de accountant contractueel opzij kan worden gezet[1]. Tevens overweegt het CBb in diezelfde uitspraak dat niet valt in te zien dat de aard van de hier aan de orde zijnde opdracht en/of de context waarin uitvoering is gegeven aan deze opdracht, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De Ak sluit zich aan bij de hierboven genoemde rechtsoverweging van het CBb.

De betrokken accountant maakt echter uit de aangehaalde rechtsoverweging van het CBb op dat er kennelijk omstandigheden kunnen zijn die tot een ander oordeel kunnen leiden.

De Ak meent dat van dergelijke omstandigheden hier geen sprake is. Voorts is de Ak van mening dat de curatoren niet op één lijn kunnen worden gesteld met Imtech als contractspartij van de Settlement Agreement. De curatoren oefenen volgens de Ak een eigen recht uit, welk recht een uitvloeisel is van hun taak tot het beheer van de failliete boedels.

De Ak stelt derhalve vast dat de algehele klacht ontvankelijk is.

Annotatie M.M. Dongor

Het recht om te klagen is vervat in artikel 22 lid 1 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (hierna: WTRA). Het recht om te klagen is een grondbeginsel omdat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Het is derhalve niet zomaar mogelijk om contractueel het klachtrecht opzij te kunnen zetten. In de uitspraak van het CBb, waar de Ak naar verwijst, wordt toch indirect omschreven dat er kennelijk omstandigheden kunnen zijn die mogelijk tot een ander oordeel leiden, waardoor het recht om te klagen mogelijk wel kan komen te vervallen. Hoewel het CBb in diezelfde uitspraak geen andere omstandigheden zag omschreef het CBb twee belangrijke uitzonderingen die kennelijk omstandigheden kunnen oproepen die mogelijk wel tot een ander oordeel leiden. Dit betreft in eerste instantie de aard van de aan de orde zijnde opdracht en in tweede instantie de context waarin de betrokken accountant aan de opdracht uitvoering heeft gegeven. Dit zijn twee belangrijke punten die getoetst dienen te worden om vervolgens vast te stellen in welke mate klager een beroep kan doen op zijn klachtrecht zoals vervat in artikel 22 WTRA. Deze twee punten zijn vooral feitelijk van aard en een eventueel opgesteld contract of uitsluitingsclausule zal hieraan mijns inziens snel als ondergeschikt worden beoordeeld.

In dezelfde uitspraak van het CBb toetst zij naar mijn opvatting of in de betreffende casus aan bovengenoemde uitzonderingen zijn voldaan. In deze casus ging het om een accountant die werkzaamheden heeft verricht en daaraan gerelateerd een advies heeft uitgebracht.

Dit advies hing volgens hem niet samen met zijn hoedanigheid als ingeschreven accountant. Voorts had de betrokken accountant in een overeenkomst met de opdrachtgever een clausule opgenomen waarin elke vorm van tuchtrechtelijke aansprakelijkheid wordt uitgesloten. En hoewel de opdrachtgever hiermee had ingestemd bleek deze uitsluitingsclausule het recht om te klagen niet op zij te kunnen zetten. Het CBb stelde de volgende feiten vast. Bij aanvaarding van de opdracht stond de accountant ingeschreven in het accountantsregister en hij heeft zich ook als zodanig gepresenteerd. In zijn adviesrapport gaf hij aan dat hij optreedt als deskundige in zijn ‘hoedanigheid van forensische accountant’. In zijn adviesrapport gaf hij voorts aan gebonden te zijn aan de VGBA. Dit alles maakt dat het CBb van oordeel was dat hij zijn adviesrapport had uitgebracht in de hoedanigheid van (zijn beroep als) accountant. Het recht om te klagen conform artikel 22 WTRA was zodoende hier gewoon van toepassing. Dit illustreert wel dat het CBb een feitelijke toets hanteert maar dat er kennelijk toch omstandigheden kunnen zijn die het recht om te klagen wel opzij kunnen zetten.

[1] ECLI:NL:CBB:2017:54 r.o. 5.3