Ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat de accountant heeft miskend dat zijn werkzaamheden karakter hadden van persoonsgericht onderzoek
A en B zijn allebei bestuurder van onderneming X. A is daarnaast nog middellijk aandeelhouder van onderneming X. B is naast dat hij bestuurder is van onderneming X, ook nog bestuurder van onderneming Z. Onderneming X zou volgens B werkzaamheden hebben verricht voor onderneming Z. Echter zijn de betalingen hiervan niet ontvangen door onderneming X. Volgens B zijn de betalingen rechtstreeks gedaan aan (de BV van) bestuurder A. Bestuurder A zou een factuur hebben gestuurd, aan onderneming Z, terwijl onderneming X de betreffende factuur had moeten sturen. Het betreft hier een bedrag van € 2.434.000 wat volgens bestuurder B onterecht bij bestuurder A terecht is gekomen.
Dit leidt tot een conflict tussen beide bestuurders. Er worden diverse procedures gestart. A start een procedure bij de Ondernemingskamer en via het Nederlandse Arbitrage Instituut. B start een drietal procedures. Deze zijn de volgende. 1. een procedure inzake een vordering van € 2.434.000. 2. een strafrechtelijke procedure met beschuldiging van verduistering van € 2.434.000 en 3. een faillissementsaanvraag van onderneming X, waar zowel A en B bestuurder van zijn.
Bestuurder B schakelt de betrokken accountants in om onderzoek te verrichten op welke wijze de geldstromen tussen onderneming X, onderneming Z en (de BV van) bestuurder A hebben gelopen. De betrokken accountants aanvaarden de opdracht onder standaard NV COS 4400.
Bestuurder B brengt bovengenoemde accountsrapportage in de bovengenoemde strafprocedure waarbij hij bestuurder A beschuldigt van verduistering. In deze procedure wordt bestuurder B bijgestaan door de fiscalist en relatiebeheerder van het kantoor waar de betrokken accountants werkzaam zijn. Ook blijkt de faillissementsaanvraag van bestuurder B, ten aanzien van onderneming X, succesvol.
Bestuurder A dient een klacht in bij de Ak. De klacht omvat samengevat de volgende punten;
1. de accountantsrapportage is onzorgvuldig, eenzijdig en feitelijk onjuist opgesteld
2. er is geen hoor en wederhoor toegepast
3. de accountants hebben hun accountantsrapportage door de fiscalist laten inbrengen in de juridische procedures
4. de accountants hebben verzuimd om nader verkregen informatie van bestuurder A te verwerken in hun accountantsrapportage
Bovengenoemde klachten zijn allen gegrond verklaard door de Ak en ook in hoger beroep door het CBb. Hieronder volgt puntsgewijs de motivering van beide instanties.
De Ak meent dat voor wat betreft punt 1 en 2 de accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Volgens de Ak zijn er vergaande conclusies getrokken ten aanzien van bestuurder A. Deze conclusies passen volgens de Ak niet in een rapport wat is opgesteld op grondslag van Standaard 4400. Bovendien meent de Ak dat de conclusies het karakter hebben van de uitkomsten van een persoonsgericht onderzoek, zoals bedoeld in de ‘Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken’ van het NBA. Volgens deze handreiking is het onder meer noodzakelijk om hoor en wederhoor te plegen om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Ook is de Ak van mening dat zij zich enkel hebben laten leiden door de verkregen informatie van bestuurder B.
De betrokken accountants verweren zich door te stellen dat het rapport slechts voor interne doeleinden bestemd was en een beperkte context van onderzoek had. Voorts hadden zij expliciet erbij vermeld dat de rapportage niet aan derden mocht worden verstrekt zonder hun toestemming. De Ak wijst dit verweer af en stelt bestuurder op punt 1 en 2 in het gelijk.
In hoger beroep bij het CBb stellen de betrokken accountants dat zij hun opdracht niet als persoonsgericht onderzoek hoefde aan te merken. De kenmerken van de opdracht sloot volgens hun niet aan met de regels die voor persoonsgericht onderzoek hebben te gelden.
Het CBb is het hier niet mee eens en stelt het volgende. Wanneer van een persoonsgericht onderzoek in eigenlijke zin geen sprake is, maar de betrokkenheid van een bepaald persoon bij de handelingen die het voorwerp van het onderzoek zijn, niettemin zodanig direct en intensief zijn, dat dit onderzoek onvermijdelijk de positie en het functioneren van deze persoon raakt, dan kan er toch worden gesproken van een persoonsgericht onderzoek. Het CBb sluit zich derhalve aan bij de Ak en meent ook dat de conclusies in het rapport duidelijk kenmerken van de uitkomsten van een persoonsgericht onderzoek vertonen. Voorts meent het CBb eveneens dat de accountants op eenzijdige informatie zijn afgegaan. Het hoger beroep wordt voor punt 1 en 2 ongegrond verklaard.
Voor wat betreft punt 3 stellen de betrokken accountants dat zij niet wisten dat de fiscalist hun rapport in een juridische procedure zou inbrengen. Als zij dit hadden geweten dan hadden zij nooit ingestemd met een verzoek vooraf om de rapportage te mogen gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het is opgemaakt. Inzake punt 4 stellen de betrokken accountants dat duidelijk uit het rapport blijkt dat de uitkomsten niet zonder meer gelden na datum van afsluiting van de beschouwde periode, en dat het helder is over welke documenten tot uitgangspunt hebben gediend. De Ak meent dat dit geen waarborg is dat de inhoud van het rapport niet als leidend wordt beschouwd. Voorts meent de Ak dat de betrokken accountants de informatie wat naderhand beschikbaar was alsnog hadden moeten verwerken in hun rapport en dit onder de aandacht van de fiscalist konden brengen. Punt 3 en 4 worden eveneens als gegronde klachten beschouwd.
In hoger beroep volgt het CBb de Ak inzake punt 3 en 4. Het hoger beroep wordt voor punt 3 en 4 eveneens ongegrond verklaard.
De Ak had voor de betrokken accountants een maatregel van berisping opgelegd. Het CBb handhaaft de maatregel.
Annotatie redactie
Alles wat hier fout kon gaan met het toepassen van NV COS 4400 is ook daadwerkelijk fout gegaan. De betrokken accountants hebben zich onvoldoende gerealiseerd dat de gebruikte bewoordingen in hun rapport als vergaande conclusies kon worden beschouwd. In NV COS 4400 is nadrukkelijk opgenomen dat de accountant de conclusie moet overlaten aan de gebruiker. In dit geval is dat niet gebeurd. De uitkomsten van het onderzoek hebben de betrokken accountants verleidt tot het trekken van een conclusie. Tevens hebben de accountants zich bij de opdrachtaanvaarding onvoldoende gerealiseerd dat er een bedreiging was voor het fundamenteel beginsel objectiviteit. De fiscalist van het kantoor diende, naar zo blijkt, uitsluitend de belangen van bestuurder B. Het had op de weg van de betrokken accountants gelegen om de fiscalist en bestuurder B te informeren dat het beginsel van objectiviteit ertoe leidt dat het rapport niet uitsluitend uit eenzijdige informatie mag bestaan. Te meer omdat de juridische procedures reeds in gang waren gezet ten tijde van het NV COS 4400 onderzoek.
Hoor en wederhoor worden verplichte exercities om een deugdelijke grondslag te verkrijgen.
Uit de casus blijkt voorts dat het hybride karakter van NV COS 4400 tweeledig is. Enerzijds moet de accountant er op letten dat het rapport geen conclusies bevat die als assurance kan worden aangenomen. Anderzijds moet de accountant er op letten dat de opdracht niet omslaat naar een persoonsgericht onderzoek. Een persoonsgericht onderzoek is immers een bijzondere variant van de NV COS 4400 opdracht. Hoor en wederhoor worden verplichte exercities om een deugdelijke grondslag te verkrijgen. Dit is anders als de accountant kan aantonen dat hoor en wederhoor niet tot een andere uitkomst zou leiden. De accountant dient hierbij een gegronde rechtvaardiging te hebben. Uit de casus is gebleken dat dit zeer moeilijk aan te tonen is zodra het rapport niet is voorzien van een deugdelijke grondslag.
Tot slot valt op te merken dat de accountant erop moet toezien dat een beperking in verspreidingskring ook betekent dat dit intern binnen een accountantsorganisatie heeft te gelden. De betrokken accountants hebben in deze casus onvoldoende de eis van vertrouwelijkheid inzake het rapport voor interne leden van de accountantsorganisatie laten doordringen.
