Wat hebben de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) en kinderalimentatie met elkaar gemeen? Daar boog het Amsterdamse gerechtshof zich op 19/5/2015 over (in zaak 200.156.635-01). De gewezen vrouw wilde hogere alimentatie hebben, de man wilde minder alimentatie betalen. Een van de argumenten van de man was de hogere pensioendotatie.

De man dreef zijn onderneming in een BV waarin hij pensioen opbouwde. Pensioen in eigen beheer is fiscaal lager gefaciliteerd dan pensioen voor werknemers, vooral als gevolg van een minimum discontovoet van 4%, niet realistisch meer in deze tijd. Daarom gaf de RJ in 2014 RJ-Uiting 2014-4 uit die commerciële waardering van pensioenverplichtingen voorschrijft tenzij de vennootschap artikel 2:396(6) BW toepast (gehele jaarrekening op basis van fiscale grondslagen). Daar maakte de man dankbaar gebruik van, zelfs een jaar eerder, in de jaarrekening 2013. Met succes: het gerechtshof oordeelde dat het negatief effect op de winst voldoende aannemelijk was gemaakt. Dus de gemiddelde winst ging omlaag, daarmee de uitkeerbare winst (waar het gerechtshof een vast percentage voor nam) en dus het inkomen dat in aanmerking kwam voor de kinderalimentatie.

Als een last op commerciële grondslagen noodzakelijk is, maar fiscaal niet toegestaan, is sprake van een vooruitbetaling van vennootschapsbelasting, dus van een actieve latentie. Die moet in beginsel aanmerking worden genomen als een actiefpost. Het arrest van het gerechtshof zwijgt hierover; kennelijk is het niet aan de orde geweest. Mogelijk hebben de advocaten op eigen houtje jaarverslaggevingsrecht geïnterpreteerd, om het diplomatiek uit te drukken.

 

Is sprake van een pensioenverplichting?

De RJ heeft nimmer het vraagstuk van pensioen in eigen beheer fundamenteel in beschouwing genomen en daar is toch alle reden voor. Onderstaande geldt alleen voor pensioen in eigen beheer voor een directeur-grootaandeelhouder (DGA) die feitelijk de macht heeft in de vennootschap, dus voor uitzonderingen hierop, geldt onderstaande niet.

Dan is het de vraag of niet het beginsel van ‘substance over form’ zou moeten gelden en is de pensioenvoorziening in eigen beheer een vorm van eigen vermogen die (althans volgens fiscale normen gewaardeerd) nog niet onderworpen is geweest aan belastingheffing.

Het lijkt erop dat de EU Hof van Justitie van oordeel is dat het een DGA niet als werknemer beschouwt maar als ondernemer. Dat valt af te leiden uit het arrest Wielockx (C-80/94 van 11/8/1995), waarbij het ging om de vorming van een fiscale oudedagsreserve door een vennoot die in een andere lidstaat (in casu België) woont. Dat stond Nederland niet toe en Nederland werd – zoals algemeen verwacht – door het Europese Hof teruggefloten, niet opmerkelijk. Wat wel opmerkelijk was, was dat het Europese Hof zijn oordeel niet baseerde op het vrij verkeer van werknemers (zoals tot dan toe het geval was), maar op het recht van vrijheid van vestiging als ondernemer. Het Europese Hof pleegt dienaangaande geen onderscheid te maken naar de rechtsvorm, dus is op deze basis te verwachten dat het Hof de DGA als ondernemer zal beschouwen. En daarmee is zijn pensioen eigen vermogen.

 

Kortom, de RJ kan beter ophouden te theoretiseren hoe een pensioen in eigen beheer gewaardeerd moet worden (behalve voor het handjevol gevallen dat een pensioen in eigen beheer gevormd mag worden, zonder dat de directeur voor wie het geldt de feitelijke macht heeft).